Por Joaquín Rojas-May y Gustavo Parraguez

El 20 de noviembre de 2018 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 21.121 sobre prevención, detección y persecución de la corrupción. Su objetivo es fortalecer el sistema de delitos “de corrupción” por la vía —entre otras novedades— de elevar las penas de los delitos existentes y la creación de nuevas figuras penales, relacionadas especialmente con la prevención y sanción del fenómeno de la “corrupción entre privados”.

La introducción de esta ley permite que la regulación penal sustantiva en Chile, por fin, se acerque a los estándares normativos de los demás países miembros de la OCDE, pues los vacíos que existían dejaban al tráfico económico en una posición de incómoda vulnerabilidad. Piénsese en la gravedad de no haber contado hasta ahora con un delito genérico de administración desleal en un país como el nuestro, donde un porcentaje importante del PIB está justamente gestionado por compañías privadas que administran fondos ajenos, propiedad de la población laboralmente activa que cotiza. La persistencia de un vacío legislativo como aquel resultaba intolerable.

En ausencia de una figura genérica de administración desleal tradicionalmente se recurrió a otros mecanismos de cuestionable corrección dogmática y una eficacia, en los hechos, más bien pobre. Fue lo que sucedió, por ejemplo, en el que se conoció como el “Caso Yarur”, cuando en 2014 se absolvió a don Daniel Yarur por los cargos de apropiación indebida de US$ 60 millones por no satisfacerse el tipo penal, según se dijo entonces. Aunque desconocemos los detalles de los hechos que motivaron aquel proceso, es posible pensar que la legalidad hoy vigente podría haber ofrecido herramientas para alcanzar respuestas diferentes.

La nueva regulación determina que la administración fraudulenta se produce cuando quien tiene a su cargo, en todo o parte, un patrimonio ajeno, le causa un perjuicio ejerciendo abusivamente sus facultades de administración o bien ejecutando u omitiendo “cualquier otra acción” de un modo claramente contrario al interés de ese patrimonio. Desde luego, así planteado el nuevo tipo penal, es normal que surjan algunas preguntas relativas a cuándo el tipo se verá satisfecho, pues la línea que separa una administración fraudulenta de una defectuosa puede aparecer como especialmente delgada, sobre todo atendida la amplitud del tipo “cualquier otra acción”. El mandato de determinación al que están sujetas las leyes penales se ve desafiado y no sería sorprendente encontrar esta disposición cuestionada ante el Tribunal Constitucional en un futuro, enfrentados a un caso en el que cobre aplicabilidad la referida norma.

El balance es, en todo caso, positivo. Por fin en nuestro país contamos con una regulación razonablemente seria acerca del sistema de delitos de corrupción. Los desafíos pendientes son, sin embargo, múltiples. El legislador tendrá que ser capaz de seguirle el ritmo a las nuevas prácticas dentro del tráfico económico que pudieran reclamar mayor regulación para evitar la producción de resultados indeseables; las personas jurídicas tendrán que actualizar continuamente sus prácticas de compliance y modelos de prevención de delitos y los abogados y abogadas tendremos que ser capaces de analizar integradamente los nuevos negocios para verificar que se ajusten a la (afortunadamente) cada vez más exigente normativa vigente, evidenciando sus vacíos en caso de detectarlos.

Todo lo anterior, desde luego, debe ser complementado con la continua y oportuna actualización de los mecanismos para perseguir delitos económicos. En caso contrario, cualquier esfuerzo será fútil, pues la mera criminalización de determinadas conductas, sin dotar a las instituciones respectivas de las facultades para perseguir eficazmente los delitos que pudieran cometerse, impedirá que los nuevos tipos penales puedan satisfacer adecuadamente su misión, sea preventiva o sea permitiendo el castigo de las conductas descritas.

* Joaquín Rojas-May Carrasco y Gustavo Parraguez Gamboa son abogados de Parraguez & Marín.

Este es el link al artículo original publicado en El Mercurio Legal